2022年10月10日至14日，聯合國國際貿易法委員會（貿法會）第二工作組第76次會議在維也納舉行，中國國際經濟貿易仲裁委員會（貿仲）受邀作為觀察員通過現場和線上方式參加了本次會議。
本次會議討論了關于預先駁回和初步裁定（Early dismissal and preliminary determination）以及技術相關的爭議解決和審裁（Technology-related dispute resolution and adjudication）的相關問題。我們摘編了其中主要的信息和討論內容，并結合貿仲自身仲裁實踐與觀點，形成此觀察報告，供業(yè)內參考。
一、關于預先駁回和初步裁定
（一）會議討論內容
2022年貿法會第55屆委員會屆會審議了關于預先駁回和初步裁定的三種立法備選方案，會上支持以指導文本的形式而非直接制定規(guī)則條款的方式引入預先駁回制度。根據委員會員的決定，第二工作組在本次會議上審議了相應的指導文本草案。
會議文件中列明的指導文本篇幅較長，主要內容涉及預先駁回程序的適用范圍/標準、啟動主體、啟動時間、審理方式（避免濫用）、期限、仲裁庭裁定的效力等諸多方面。與會者普遍認為，指導文本的目的應是告知仲裁庭和各方當事人，仲裁庭擁有駁回明顯沒有依據的申請的自由裁量權。為方便讀者，我們將分段列明指導文本草案和相應的會議討論內容。
1.第一段
《貿法會仲裁規(guī)則》第17條規(guī)定了仲裁庭以其認為適當的方式進行仲裁的自由裁量權，但須對各方當事人一視同仁，平等對待，并在仲裁程序的適當階段給予每一方當事人陳述案情的合理機會。仲裁庭在行使裁量權時，程序的進行應避免不必要延遲和費用，并為解決當事人爭議提供一個公平和有效的程序。
工作組經討論后核準了第一段的內容。
2.第二段
其中一項自由裁量權是仲裁庭能夠有權駁回明顯沒有法律依據的申請、反申請以及為抵銷目的提出的申請（以下統稱為“申請”），或就此作出初步裁定。仲裁庭還可裁定，某些作為所提申請的佐證事實或法律問題明顯沒有法律依據。
關于該段內容，有與會者建議，答辯也應是預先駁回所涉及的問題。雖然有與會者表示懷疑，指出駁回答辯會不當限制被申請人進行自我辯護并可能導致延誤，但普遍認為該段應足夠寬泛，仲裁庭除駁回申請外還可以駁回答辯。關于駁回申請或答辯所適用的標準，會上普遍支持第二段不應采用某些仲裁規(guī)則中較為嚴格的“沒有法律依據”標準。會上普遍認為，不列入“法律”一詞將擴大適用范圍，并為仲裁庭行使駁回佐證申請或答辯的事實或法律問題的自由裁量權提供依據。
工作組經討論后商定：1.答辯同樣應是預先駁回涉及的問題；2.預先駁回的標準應是“明顯沒有依據”，不包括“法律”一詞；3.刪除最后一句。在作這些修改的前提下，工作組核準了第二段的內容。
3.第三段
這種自由裁量權可以應一方當事人的請求行使，或仲裁庭主動行使?？梢栽诓唤涍^仲裁程序所有階段和不審查案件所有問題的情況下行使這一權力。提出這種抗辯的一方應在提出仲裁申請后或在告知所提申請的佐證事實或法律問題后盡快提出這種抗辯。
有與會者認為仲裁庭主動駁回申請將導致對案件的預先判決，這也違背仲裁庭的獨立性和公正性原則，因此建議僅在爭議方提出請求時才應行使這一權力。另一種意見認為，仲裁庭只有在邀請各方當事人發(fā)表意見并提供正當理由后，方可這樣行動。還有意見認為仲裁庭可能在有些情況下需要主動啟動這一程序，這一點應在該段中得到體現。對此，會上澄清，第三段意在述及爭議方請求啟動預先駁回程序的權利，考慮到以下各段規(guī)定了必要的保障措施，仲裁庭主動啟動該程序同樣有益。關于一方當事人提出預先駁回抗辯的時限，會上普遍認為應要求當事人在提交申請或答辯后盡快提出。關于仲裁庭何時可以啟動該程序，會上普遍認為，仲裁庭可在仲裁程序的任何階段啟動，但應在仲裁程序的早期階段啟動，以便提高仲裁程序的效率。
工作組經討論后商定應對第三段加以修訂：1.預先駁回程序可由一方當事人或仲裁庭啟動，但仲裁庭應邀請各方當事人發(fā)表意見；2.提出這種抗辯的一方應在提出申請或答辯后盡快提出抗辯；3.仲裁庭似宜在仲裁程序的早期階段啟動這一程序，以便提高仲裁程序的效率。
4.第四段
同樣，仲裁庭可以裁定所提申請不在其管轄范圍或權限范圍內。根據《貿法會仲裁規(guī)則》第23(2)條，當事人至遲應在答辯書中提出這種抗辯，或在所指稱的超出范圍的事項在仲裁程序期間出現后立即提出。在這兩種情況下，如果仲裁庭認為延遲是正當的，則可以推后提出抗辯。
與會者普遍認為，正如《貿法會仲裁規(guī)則》第23條所體現的那樣，仲裁庭一般有權就其管轄權作出裁定，并允許一方當事人提出仲裁庭不具有管轄權的抗辯。有意見認為不必在關于預先駁回的指導文本中述及與管轄權有關的申請，因為管轄權問題受單獨的規(guī)則管轄。另一方面，有與會者建議該段應提及一方當事人有可能根據預先駁回程序和相關標準提出申請“明顯”不屬于仲裁庭管轄范圍的抗辯，第四段應就這種情況提供指導。工作組將在綜合考慮各方意見的基礎上作進一步研究。
5.第五段
是否允許進行上述任何抗辯是留給仲裁庭決定的問題，其中應考慮到具體案情以及需要避免不必要的拖延和費用以及提供公平和有效的程序。仲裁庭還需要考慮在程序的哪個階段提出抗辯。通常，仲裁庭將要求提出抗辯的一方當事人提供正當理由，并證明對抗辯的裁決將加快仲裁程序或將對仲裁程序結果產生重大影響。（即使假定所提申請的佐證事實或法律問題是正確的，也不能作出支持另一方當事人的裁決）。這可以防止當事人濫用抗辯來拖延仲裁程序。
會上指出，第五段第三句表明傾向于采用兩階段程序來裁定預先駁回抗辯，而實際做法則各不相同。有與會者建議應允許仲裁庭靈活裁定適當程序而不必規(guī)定某種方法。還有意見認為，應要求提出預先駁回抗辯的一方當事人提供正當理由，只有在符合這些標準的情況下，仲裁庭方可作出裁定。因此，會上建議對第三句作如下修訂：“通常，仲裁庭將要求提出抗辯的一方當事人提供正當理由，并可進一步要求當事人證明對抗辯的裁決……”。會上還商定，倒數第二句括號中的例子可以刪除。在采納這些建議的前提下，工作組核準了第五段的內容。
6.第六段
如果仲裁庭允許進行抗辯或自行主動作出裁定，通常會邀請各方當事人就其將遵循的程序發(fā)表意見并提供指導，如有可能，指明仲裁庭須作出裁決的時限。這將確保各方有合理的機會準備和陳述案情。
關于第六段第一句，會議普遍認為，仲裁庭應有義務邀請各方當事人發(fā)表意見，因此建議將“通常會”一語改為“應當”。另一方面，關于該句中涉及就程序提供指導的第二部分，會上普遍認為該句應表明通常的做法，在“提供指導”之前加上“通常會”一語。還建議添加一句話，就仲裁庭擬指明的時限提供指導，其內容大致如下：“時限應合理短暫但足以使仲裁庭作出裁決，因為目標是精簡仲裁程序”。在采納這些建議的前提下，工作組核準了第六段的內容。
7.第七段
仲裁庭應在實際可行的情況下在規(guī)定的時限內盡快作出裁決。如果仲裁庭得出結論認為不能作出最后裁決，則可以根據《貿法會仲裁規(guī)則》第36(2)條發(fā)布終止程序的命令。
作為指導文本，有與會者建議第七段不應是規(guī)定性的。另有與會者建議，第三段第二句應放在本段中，因為該句解釋了仲裁庭駁回申請或答辯的程序。鑒于合理裁決的重要性，會上建議增加以下一句：“仲裁庭最好說明理由，除非各方當事人同意不說明理由”。有與會者建議，第七段可表明關于預先駁回的決定可采取根據案情發(fā)布命令或作出裁決的形式，這在很大程度上取決于抗辯是否被接受。雖然有與會者認為應刪除該段最后一句，但會上作出了解釋，最后一句旨在處理仲裁庭在預先駁回程序之后認為不可能作出有利于一方當事人的裁決并命令終止仲裁程序的情形。對此，有與會者指出，該段還應舉例說明對未被駁回的任何其余申請繼續(xù)進行仲裁程序的情形?？紤]到該文本旨在提供指導，會上商定應擴大第七段的范圍，涵蓋不同的情形。在采納這些建議的前提下，工作組核準了第七段的內容。
8.第八段
如果仲裁庭裁定某一申請明顯沒有法律依據，則申請人將不能在仲裁程序隨后階段提出同一申請。這同樣適用于被認定在管轄權之外或仲裁庭權力范圍之外的申請，以及被認定明顯沒有法律依據的事實或法律問題。
雖然有與會者建議，應當允許申請人在仲裁程序的后階段提出被駁回的同一申請，條件是僅在具體情況發(fā)生特殊變化時方可這樣做，但會議普遍認為，這種可能性會違背預先駁回程序的宗旨。在類似背景下，有與會者提到，視具體情況和不同法域而定，對“同一”申請的提法可能會有不同的理解。與會者普遍認為，該段第二句沒有必要，可以刪除。在采納這些建議的前提下，工作組核準了第八段的內容。
9.第九段
相反，如果上述任何抗辯不被允許進行或被駁回，則提出抗辯的一方將被允許在隨后階段提出爭辯，指出所提申請缺乏法律依據。
工作組核準了第九段的內容。
工作組經討論后請秘書處編寫指導文本的修訂本，作為《貿法會關于安排仲裁程序的說明》中的補充說明，供工作組下屆會議簡要審議，然后提交委員會。作為一般性意見，有與會者強調應努力提高對《貿法會關于安排仲裁程序的說明》的認識，并在委員會通過后納入關于預先駁回的新說明。
（二）貿仲的觀點
預先駁回制度最早是在投資仲裁中產生的，對于時間長、成本高的投資仲裁，這是為簡化仲裁程序、提高仲裁程序效率所進行的一種嘗試。作為仲裁程序“工具箱”中的“工具”之一，預先駁回有其存在的必要和價值。
國際投資爭端解決中心（ICSID）在其2006年版規(guī)則規(guī)定了預先駁回制度，2022年新版規(guī)則又在原來的基礎上為預先駁回規(guī)定了更為詳細的規(guī)則。貿仲在其2017年施行的《國際投資爭端仲裁規(guī)則》中也引入了預先駁回制度。就商事仲裁而言，近年來新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心、倫敦國際仲裁中心等國際仲裁機構也先后在其規(guī)則中引入了預先駁回制度。
預先駁回在商事仲裁實踐中仍處于摸索階段，該程序在適用范圍、適用標準、啟動程序的主體和時間、程序進行的方式、審理期限、該程序與管轄權異議、分階仲裁（bifurcation）等的交叉，以及與后續(xù)程序等的關系等諸多問題上，均需要在規(guī)則設置中予以恰當處理和協調。貿法會第二工作組討論的指導文本，對這些問題做了很好的探索和嘗試，有利于厘清界限、統一認識、促進預先駁回制度的發(fā)展和完善。
二、關于技術相關的爭議解決和審裁
（一）會議討論內容
根據委員會的委托，第二工作組合并審議與技術相關的爭議解決和審裁專題，旨在以《貿法會快速仲裁規(guī)則》為基礎，為這兩方面提供一個簡易機制的法律框架，以便在具有相關專門知識的第三方參與下在很短的時間內解決爭議，雖然不一定會產生最終裁決，但其結果仍可跨國界執(zhí)行。
本次會議討論了擬定的示范條款，主要從程序的時限和結果、專家和中立人的指定和作用、保密等三方面進一步探討涉及與技術有關的爭議解決和審裁有關的進一步加快解決爭議的方法。
部分與會者注意到示范條款是為在快速仲裁的背景下運作而編寫的，并指出整個程序應在《貿法會仲裁規(guī)則》或《貿法會快速仲裁規(guī)則》的框架內運作，同時可在仲裁過程中引入某些審裁要素。這種辦法將確保執(zhí)行仲裁裁決的框架可以得到利用，而且工作可側重爭議當事方如何根據其需要調整程序。然而也有意見認為工作組應當謹慎行事，不要引入與仲裁程序不一致的內容。
另一種辦法是采用類似于審裁的仲裁前程序，然后在某些條件下進行正式仲裁。這種辦法將允許第三方專家在短時間內作出決定，而各方當事人將保留事后訴諸仲裁的可能性，以充分發(fā)揮審裁在處理技術相關爭議時的優(yōu)勢。但有與會者指出，這種辦法將要求工作組擬訂管轄仲裁前程序的基本框架或合同安排（例如指定第三方專家），而這可能不在工作組的任務授權范圍之內，也不一定為所有法域所知。
會議普遍認為，工作組擬編寫的案文將在很大程度上取決于擬采取的辦法，但在現階段就其中一種辦法作出決定還為時過早，應努力彌合這兩種辦法之間的差距。
1.關于程序的時限和結果的示范條款
“（1）初步裁決應在仲裁庭組成后的[由各方當事人指定的一段短暫期限，例如60天]內作出。
（2）除非一方當事人在收到初步裁決后[各方當事人指明的一段短暫期限，例如30天]內提出異議，否則初步裁決應為終局裁決，對各方當事人具有約束力。
（3）一方當事人只有在執(zhí)行該裁決或承諾在[擬由當事人指明的期限]內執(zhí)行該裁決后，才可對初步裁決提出異議?！?/span>
有與會者認為，第一階段作出的決定不應由仲裁庭作出，而應由各方當事人或其他主管機構指定的第三方作出，以便確保兩個階段裁定者的獨立性和公正性，因此對第1款將該決定稱為初步裁決表示疑慮。關于如何指定第一階段的裁定者，有意見指出應設立一種快速指定機制，可由各方當事人在爭議發(fā)生之前，在合同中商定裁定者或者商定指定裁定者的機制或主管機構。會上普遍認為仲裁庭不應有權指定第一階段的裁定者。
有意見指出，如果第一階段的決定不是由仲裁庭作出的，則其執(zhí)行只能基于合同規(guī)定的補救辦法。如果要求當事人經國內法院執(zhí)行該決定和合同安排，則無法達到為第一階段規(guī)定較短期限的目的。因此有意見就如何將該決定定性為或轉變?yōu)椴脹Q提出了建議，這將使各方當事人能夠受益于國內仲裁法律以及《紐約公約》規(guī)定的執(zhí)行機制。另一方面，有意見對國內法院是否會認為這種決定或裁決是可執(zhí)行的表示疑慮，如果兩個階段的決定的執(zhí)行機制不同則可能會對各方當事人遵守這些決定產生影響。
有意見提到，第3款要求當事人在第一階段之后訴諸仲裁，這可能會引起對限制其訴諸司法的權利的關切。有與會者詢問，在第一階段取得勝利的一方當事人是否可以自由地訴諸仲裁，以便對不遵守決定的一方當事人作出可執(zhí)行的裁決。在這種情況下，考慮到第3款的要求沒有得到滿足，對不遵守決定的一方當事人能夠在多大程度上參與仲裁提出了疑問。
由于這項工作的目的應是在很短的時限內解決爭議，而且結果可以跨境執(zhí)行，有建議將整個程序納入《貿法會快速仲裁規(guī)則》，并在示范條款中允許各方當事人商定一個較短的期限，要求仲裁庭在該期限內作出裁決。
2.關于專家和中立人的指定和作用的示范條款
“（1）專家證人將由雙方當事人共同提出。
（2）仲裁庭根據《貿法會仲裁規(guī)則》第29條指定的獨立專家或中立人應履行下列職責：
(a)……
（3）仲裁庭應適當考慮雙方當事人根據第1款共同提出的專家證人的陳述或根據第2款指定的專家或中立人的報告?！?/span>
關于第1款，有意見認為如果專家證人將由各方當事人共同指定將減少每一方當事人指定自己的專家的費用和時間并可便利仲裁庭更快地解決爭議。在這方面應規(guī)定一個較短時限，各方當事人需要在該時限內商定專家證人（包括可能在爭議發(fā)生之前商定）并設立一個機制處理當事人無法達成一致意見的情形。有與會者建議，各方當事人可以交換一份候選人名單以便確定合適的專家或列明所需的資質，且仲裁庭應能時限過后指定專家證人。
關于第2款，會議普遍認為仲裁庭不應將其裁決職能下放第三方。有意見建議避免提及“中立人”（被指派代表仲裁庭作出決定的個人）。有意見建議第2款應列出“專家”可能履行的職能或職責。還有建議提出示范條款應包括關于專家行為的規(guī)則，包括可能提出的質疑。
關于第3款，有意見指出，各方當事人共同提出的專家證人的陳述以及仲裁庭指定的專家的報告不應對仲裁庭具有約束力，相反，它們應為仲裁庭作出決定提供必要的信息。有人對“適當考慮”一語提出疑問，包括仲裁庭對此類陳述或報告的重視程度。
3.關于保密的示范條款
“（1）仲裁的所有方面均應保密，但法律義務要求披露相關信息、保護或追求法定權利或與法院或其他主管機關的法律程序有關的情況除外。
（2）一方當事人在程序進行期間援引其希望或被要求提交的任何資料的機密性的，應請求仲裁庭將該資料列為機密資料。仲裁庭收到此種請求并請各方當事人發(fā)表意見后，應確定該信息是否應列為機密信息，以及是否具有在不采取特別保護措施的情況下可能對提出請求的一方當事人造成嚴重損害的性質?！?/span>
考慮到《貿法會仲裁規(guī)則》和《貿法會快速仲裁規(guī)則》不包含關于保密的一般性規(guī)定，會上普遍支持擬訂一項關于保密的示范條款，供各方當事人使用，特別是對于涉及與技術相關的爭議。會上普遍支持述及對外保密問題的第1款，但提出了若干建議，需要明確規(guī)定受義務約束的人以及信息應向誰保密，“仲裁的所有方面”一語含義模糊，似宜概述需要保密的方面，考慮到示范條款可能只對各方當事人和仲裁庭具有約束力，應尋求方法確保程序所涉其他人遵守同樣的保密標準，包括書面保密承諾。
關于第2款，該款將處理一方當事人不希望向另一方當事人或仲裁程序所涉其他人披露敏感信息的情形，有意見指出在這方面可能需要在該款中明確規(guī)定信息應向誰保密。另一方面，有意見詢問是否有可能不向另一方當事人披露此類信息，這可能會限制案件辯護的機會，并引起正當程序方面的問題。有與會者認為，仲裁庭在確保保密特別是在程序結束后的保密和制裁任何違反行為方面的工具通常有限。關于保密的示范條款和指導文件不應排除由法院處理違反保密規(guī)定的行為的可能性經討論后，工作組請秘書處修訂示范條款1至3，供工作組進一步審議。
（二）貿仲的實踐與觀點
關于專家和中立人的指定和作用的示范條款，根據貿法會秘書處的說明，第1款所規(guī)定的共同指定“將可避免出現每方當事人指定的專家所作陳述意見不一致的情況”，并且“雙方當事人努力共同指定專家證人，同時不剝奪自己單獨指定專家證人的權利”。我們支持上述說明所作的建議，雖然共同指定專家證人確有種種益處，但我們也注意到，在實踐中雙方當事人共同指定專家證人這個程序本身就可能在達成共識上花費不少時間，或者可能經過共同指定專家證人的程序仍無法達成共識、不得不由雙方各自指定專家證人。此外，在與高新技術爭議相關的仲裁中，裁判者本身的知識儲備與個案極強的專業(yè)性、技術性之間可能存在不匹配的問題。這類案件對于專業(yè)性的要求非常高，如果仲裁庭不具有技術背景，確有可能出現專家意見或鑒定意見主導仲裁庭意見的情況。我們同意示范條款第3款原文仲裁庭應適當考慮專家證人的陳述或報告的措辭，這有利于避免出現專家意見或鑒定意見主導仲裁庭意見的情況，我們建議謹慎使用“可以進一步闡明，專家或中立人的報告可以在具體問題上對當事人和仲裁庭具有約束力”的表述，為仲裁庭是否采納專家證人意見留下自由裁量的空間。在此類案件中，選擇合適的仲裁員，適當發(fā)揮當事方對技術的解釋和技術專家的專業(yè)意見的作用，值得特別關注和研究。
關于保密的示范條款，示范條款第1款涉及對外保密，第2款涉及對內保密。示范條款目前的文本并未處理對內保密在實踐中可能存在的問題，包括證據被列為保密信息后對方當事人無法質證對正當程序的影響、對程序的不當拖延和仲裁庭在確定是否存在違反保密規(guī)定的情況可能遇到的困難。上述問題受個案具體情況影響較大，很難一以概之地進行統一規(guī)定。由仲裁庭在程序早期即引導當事方就保密問題達成協議、或根據案件具體情況對保密問題作出必要的指引和安排，以解決當事方對保密問題的關切，可能在實踐中更為穩(wěn)妥。同時，這也對仲裁員提出了更高的要求，仲裁員應當適當把握在高新技術類案件中認定證據保密的尺度，同時避免當事人通過不當證據保密申請拖延程序或剝奪對方當事人質證權利，此外還涉及如何有效認定違反保密義務的行為和責任等問題。
結語
本次會議所審議的關于預先駁回和初步裁定的指導文本以及技術相關的爭議解決和審裁的相關示范條款，對于提高國際仲裁效率、回應業(yè)界關切具有積極意義。
